Em que pese legislação, artigo 1º, da Lei nº 6.839/180[1], e jurisprudência sejam firmes no sentido de que o critério que define a obrigatoriedade do registro das empresas perante os Conselhos de Fiscalização profissional, seja a atividade básica desenvolvida ou a natureza dos serviços prestados a terceiros, não são raras as vezes em que empresas relacionadas à administração de carteiras de títulos mobiliários e à gestão de fundo de investimentos são alvos de fiscalização por parte dos órgãos de fiscalização como o CORECON e CRA.
As Gestoras de Títulos de Valores Mobiliários ou Fundos de Investimentos, assim como outras empresas de outros setores como Factorings, Securitizadoras, Franqueadoras, etc., deparam-se com o recebimento de ofícios instauradores de fiscalização de órgãos administrativos, os quais têm como objetivo obriga-las a realizar registro e a recolher anuidades em favor dos órgãos de fiscalização.
Entretanto, diante da abusividade e ilegalidade de tais fiscalizações, é possível obter êxito, administrativamente ou judicialmente, por meio do reconhecimento de nulidade judicial dos débitos cobrados indevidamente pela inscrição cadastral nos referidos órgãos, seja mediante a apresentação defesa administrativa – como resposta aos ofícios encaminhados, trazendo como argumentação principal a não obrigatoriedade de registro de empresas já obrigadas por lei ao registro e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários das atividades do Mercado de Capitais, especialmente Gestoras de Títulos de Valores Mobiliários ou Fundos de Investimentos, a teor do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 6.385/76 – ou através de ajuizamento da medida adequada perante a Justiça Federal.
Os Tribunais pátrios consolidaram jurisprudência no sentido de que a Gestão ou Administração de Carteiras de Títulos e Valores Mobiliários e a Gestão de Fundos de Investimento (atividades não privativas de economista), por configurarem atividades desenvolvidas no âmbito do Mercado Financeiro e de Capitais, submetem-se ao controle, fiscalização e normatização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM., atividade que deve constar no contrato social, conforme Lei nº 6.385/76, conforme pode ser observado a seguir:
E M E N T A ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CORECON/SP. EMPRESA. ATIVIDADE PRINCIPAL. MERCADO FINANCEIRO INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. – No caso concreto, os documentos registrados demonstram que a empresa/autora tem por objeto social: .a prestação de serviços de (i) administração de carteiras e de valores mobiliários de fundos de investimento em participação – FIP; fundos de mútuos de investimento em empresas emergentes – FMIEE; fundos de investimento em quotas de fundo de investimento em participação – FICFIP; fundos de investimento em participação de infraestrutura – FIP-IE; e fundos de investimentos em participações na produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação – FIP-PD&I; (ii) gestão de carteiras de valores mobiliários e fundos de investimento de qualquer natureza e/ou categoria; e (iii) participação em outras sociedades, civis ou comerciais, como sócia, acionista ou quotista, podendo representar sociedades nacionais ou estrangeiras. Constata-se que sua atividade-fim não se enquadra naquelas previstas no artigo 3º do Decreto n.º 31.794/52, motivo pelo qual não se encontra forçada ao registro no CORECON. Tal obrigatoriedade recai apenas sobre as empresas que têm como finalidade principal o exercício profissional no campo do economista, nos termos da norma citada e do artigo 1º da Lei n.º 6.839/80, que estabelece a necessidade de registro no conselho profissional com base na atividade básica do estabelecimento. Saliente-se, ademais, que, nos termos do artigo 10, inciso IX, da Lei n.º 4.595/64, cabe ao BACEN, privativamente, a fiscalização das instituições financeiras e a aplicação das penalidades previstas. Nesse contexto, afigura-se correto o provimento de 1º grau de jurisdição, ao afastar o dever de registro perante a autarquia apelante. Precedentes. – Outrossim, reconhecido que não há exigibilidade de registro, não há que se falar em relação jurídica que obrigue a apelada a arcar com o pagamento da penalidade aplicada, como alega a apelante (Lei n.º 12.514/11). – Em obediência ao que estabelece o § 11 do artigo 85 do CPC, deve ser majorado em 5% o montante determinado pelo Juízo a quo concernente aos honorários advocatícios a serem pagos pela ora apelante. – Apelo a que se nega provimento. Honorários advocatícios majorados. (APELAÇÃO CÍVEL. SIGLA_CLASSE: ApCiv 0000457-50.2017.4.03.6100 PROCESSO_ANTIGO: PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO. RELATOR, TRF3 – 4ª Turma, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 28/07/2020. FONTE_PUBLICACAO1, FONTE_PUBLICACAO2, FONTE_PUBLICACAO3)
E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CORECON/SP. ATIVIDADE RELACIONADA À ADMINISTRAÇÃO DE CARTEIRAS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS E À GESTÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO. CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E NORMATIZAÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM. RECURSO IMPROVIDO. – Nos termos do art. 1º da Lei nº 6.839/80, o critério que define a obrigatoriedade do registro das empresas perante os Conselhos de Fiscalização profissional é a atividade básica desenvolvida ou a natureza dos serviços prestados a terceiros. – O Decreto nº 31.794/52 e a Lei nº 1.411/51 não têm a abrangência perseguida pelo conselho profissional, uma vez que não asseguram que a administração de carteiras de títulos e valores mobiliários seja atividade exclusiva do economista. – Consolidada a jurisprudência no sentido de que a administração de Carteiras de Títulos e Valores Mobiliários e a gestão de fundos de investimento (atividades não privativas de economista), por configurarem atividades desenvolvidas no âmbito do mercado financeiro e de capitais, submetem-se ao controle, fiscalização e normatização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM. – No caso dos autos, conforme a cláusula 4ª do contrato social (ID 106780459, pág. 15), a embargante, ora recorrida, tem por objeto social: “a prestação de serviços de administração e/ou gestão de carteiras de títulos, valores mobiliários e demais ativos e recursos financeiros; a prestação de serviços de consultoria de investimentos e a participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de sócia ou sob qualquer outra forma”. – No que tange às operações realizadas no mercado de títulos e valores mobiliários, conforme Lei nº 6.385/76, a apelada está sujeita à fiscalização e normatização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM. – Apelação improvida. (APELAÇÃO CÍVEL. SIGLA_CLASSE: ApCiv 0017533-35.2017.4.03.6182. PROCESSO_ANTIGO: PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO, RELATORC, TRF3 – 4ª Turma, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 28/07/2020 FONTE_PUBLICACAO1: .FONTE_PUBLICACAO2: .FONTE_PUBLICACAO3)
ADMINISTRATIVO – CONSELHO DE ECONOMIA – DISTRIBUIDORA DE VALORES MOBILIÁRIOS. 1. Para que se estabeleça o órgão de fiscalização de uma empresa, deve-se investigar a atividade preponderante da mesma, a fim de evitar superposições (Precedentes do STF). 2. As empresas distribuidoras de títulos mobiliários, embora necessitem dos serviços técnicos do economista, são fiscalizadas pelo Banco Central (art. 10, VIII da Lei n. 4.595/1964). 3. Entendimento que diverge da posição jurisprudencial do TFR, consubstanciada na Súmula n. 96. 4. Prevalência da posição jurisprudencial do STF. 5. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ. REsp 59378 / PR; Relatora Ministra ELIANA CALMON; SEGUNDA TURMA; DJ 09/10/2000 p. 128 – JBCC vol. 185 p. 316 – RJADCOAS vol. 20 p. 39)
Assim, é possível afirmar que a atividade básica desenvolvida pelas Gestoras e é Administração de Carteiras de Títulos e Valores Mobiliários e a Gestão de Fundos de Investimento, e não o exercício profissional no campo do economista ou administrador.
Ainda, as Gestoras de Títulos de Valores Mobiliários ou Fundos de Investimentos, desde o início das suas atividades, são reguladas e fiscalizadas pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários – autarquia federal que normatiza e regula o Mercado de Capitais, conforme estabelecido por legislação própria. De forma que a obrigatoriedade de registro em órgãos de fiscalização para além da CVM resulta em onerosidade excessiva às Gestoras e Administradoras de Fundos de Investimentos, barreira burocrática desnecessária ao exercício da atividade.
Desta forma, caso a Gestora de Fundos de Investimento, Administradora de Carteira de Títulos e Valores Mobiliários tenha recebido ofícios de fiscalização ou cobranças indevidas dos órgãos de fiscalização (CORECON, CRA, Etc.), é importante verificar a legalidade da exigência, bem como a atividade preponderante da empresa nos documentos societários e fiscais, para que seja viabilizada a discussão de tais exigências, afastando a obrigatoriedade ao pagamento, indevido, de anuidades e demais multas impostas.
Além disso, na hipótese de a Gestora de Fundos de Investimento, Administradora de Carteira de Títulos e Valores Mobiliários estar indevidamente registrada perante qualquer órgão de classe como CORECON ou CRA, é possível requerer a desvinculação e a restituição dos valores pagos, atualizados, dos últimos cinco anos.
Autores: Taiany R. F. Rubo e Marcos de Castro Leal Júnior.
[1] Art. 1º O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros.
